Welche Wege führen zur Arbeitserlaubnis?

Ursprünglich war mit dem am 1. Januar 2005 in Kraft getretenen Aufenthaltsgesetz auch eine neue Konzeption beim Arbeitsmarktzugang geplant (sog. Punktesystem). Aufgrund der arbeitsmarktpolitischen Bestrebungen wurde das Interesse an einer arbeitsplatzunabhängigen Zuwanderung für qualifizierte und hochqualifizierte Arbeitskräfte zurückgestellt und nicht in dem Maße gesetzlich verwirklicht, wie zuerst beabsichtigt. Der Anwerbestopp – vor allem für gering qualifizierte Arbeitnehmer – gilt weiterhin. Durch den demographischen Wandel bedingt, wird das Thema jedoch in der Zukunft aktuell bleiben und notwendige gesetzliche Änderungen nach sich ziehen.

___________________________________________________________

Grundsätzliches

Die Regelungen zur Arbeitserlaubnis für ausländische Drittstaatsangehörige finden sich im Aufenthaltsgesetz (AufenthG), der Beschäftigungsverordnung (BeschV), der Beschäftigungsverfahrensverordnung (BeschVerfV) und der Aufenthaltsverordnung (AufenthV). Die Erwerbstätigkeit von Ausländern ist gesetzlich als ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt geregelt. Danach gilt die Erwerbstätigkeit von Ausländern grundsätzlich als verboten, außer der Aufenthaltstitel erlaubt es (§ 4 III S.1 AufenthG). Dabei bezieht sich das generelle Verbot mit Erlaubnisvorbehalt sowohl auf die unselbständige als auch selbständige Tätigkeit.

Im Gegensatz zur Rechtslage vor 2005 entscheidet mit der Erteilung des Aufenthaltstitels die Ausländerbehörde nun auch über den Arbeitsmarktzugang (sog. One-Stop-Government). Mit der Vergabe des Aufenthaltstitels soll eine einheitliche Regelung geschaffen werden. Das bedeutet, aus dem Aufenthalts-titel muss selbst klar hervorgehen, in welchem Umfang eine Erwerbstätigkeit gestattet oder nicht gestattet ist (§ 4 II S. 2 AufenthG). Mit der Ausländerbehörde gibt es im Ergebnis nur noch einen Ansprechpartner für den Antragsteller. Die Ausländerbehörde setzt von Amts wegen intern das Zustimmungsverfahren der Arbeitsverwaltung in Gang, falls eine Zustimmung bei einer unselbständigen Erwerbstätigkeit erforderlich ist. Örtlich zuständig für die Zustimmung ist dann die Agentur für Arbeit, in deren Bezirk die Beschäftigung angestrebt wird. Beschränkt die BA ihre Zustimmung, wird dies im Titel vermerkt. Die Beschäftigungserlaubnis ist gebührenfrei zu erteilen (§ 47 Abs. 2 AufenthV).

__________________________________________________________

Zugang zum Arbeitsmarkt

Die Zulassung zu einer Beschäftigung ist auf vier Wegen geregelt:

  • unmittelbar durch das Aufenthaltsgesetz
  • die Tätigkeit ist keine Beschäftigung im Sinne des Gesetzes
  • durch Befreiung vom Zustimmungserfordernis der Bundesagentur für Arbeit
  • durch Erteilung der Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit

Im einzelnen:
1. Zulassung durch das Aufenthaltsgesetz

In den folgenden Fällen wird allein durch den erteilten Aufenthaltstitel an-spruchsbegründend ein unbeschränkter Zugang zur Erwerbstätigkeit erlaubt:

  • Niederlassungserlaubnis (§ 9 Abs. 1 S. 2 AufenthG)
  • Niederlassungserlaubnis für Hochqualifizierte (§ 19 AufenthG)
  • Aufnahme aus dem Ausland (§ 22 S. 3 AufenthG)
  • Anerkennung als Asylberechtigter (§ 25 Abs. 1 S. 4 AufenthG)
  • Anerkennung als Flüchtling nach der Genfer Flüchtlingskonvention (§ 25 Abs. 2 S. 2 i.V.m. Abs. 1 S. 4 AufenthG)
  • Familiennachzug zu Deutschen (§ 28 Abs. 5 AufenthG)
  • Familiennachzug zu Ausländern (§ 29 Abs. 5 1. Alt. oder § 29 Abs. 5 2. Alt. AufenthG)
  • eigenständiges Aufenthaltsrecht des Ehegatten (§ 31 Abs. 1 S. 2 AufenthG)
  • Recht auf Wiederkehr (§ 37 Abs. 1 S. 2 AufenthG)
  • Aufenthaltstitel für ehemalige Deutsche (§ 38 Abs. 4 und 5 AufenthG)

Im Dokument des Aufenthaltstitels wird in diesen Fällen erklärenderweise zum Ausdruck gebracht, dass jede Erwerbstätigkeit erlaubt ist.

2. Zulassung durch die Art der Beschäftigung

Unter gewissen Voraussetzungen werden bestimmte Tätigkeiten nicht als Erwerbstätigkeit betrachtet (§ 16 S. 1 BeschV i.V.m. §§ 1, 4 – 13 BeschV und § 16 S. 2 BeschV i.V.m. §§ 23-27, 29-30 BeschV). Dies sind zum Beispiel: kulturelle und sportliche Betätigungen, Journalismus, Rettungskräfte, Transitar-beitnehmer. Sie bedürfen daher keiner Erlaubnis.

3. Zulassung durch Befreiung vom Zustimmungserfordernis

Nach der BeschV und der BeschVerfV besteht für manche Erwerbstätigkeiten kein Zustimmungserfordernis der Bundesagentur für Arbeit. Darunter fallen beispielsweise Praktikanten (§ 2 Nr. 1 BeschV) oder Stipendiaten (§ 2 Nr. 2 BeschV). Die gesetzlichen Regelungen dazu finden sich in den §§ 1 – 16 BeschV, in § 2 sowie §§ 3, 4 BeschVerfV.

4. Zulassung durch Zustimmungserteilung der Bundesanstalt für Arbeit

Wenn die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit für die Erlaubnis für eine unselbständige Erwerbstätigkeit erforderlich ist, erfolgt dies nach der Vorschrift des § 39 AufenthG sowie der § 12 f BeschVerfV. Dabei prüft die Bundesagentur für Arbeit das konkrete Arbeitsplatzangebot für den Ausländer hin auf dessen Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt, auf das Vorhandensein bevorrechtigter Bewerber für den Arbeitsplatz (Vorrangprinzip), auf die arbeits- und integrationspolitische Verantwortbarkeit und auf die Üblichkeit der Arbeitsbedingungen. Die Arbeitsmarktprüfung bedeutet, dass nachteilige Auswirkungen auf den deutschen Arbeitsmarkt auszuschließen sind.

Das Vorrangprinzip besagt, dass grundsätzlich vorab geprüft werden muss, ob ein bevorrechtigter Arbeitnehmer (Deutscher, EU-Bürger, Staatsangehöriger der Beitrittsstaaten, Drittstaatsangehöriger mit verfestigtem Aufenthalt) für diesen Arbeitsplatz zur Verfügung steht. Die Ausnahmen zu diesem Prinzip finden sich für die im Inland lebenden Ausländer in §§ 5-9 BeschVerfV, für die anderen Drittstaatsangehörigen in der BeschV (z.B. §§ 31, 35, 36). Die Bundesagentur für Arbeit prüft bei diesen Ausnahmen nur die Arbeitsbedingungen und den Arbeitsmarkt.

Mit der Prüfung der Arbeitsbedingungen soll ausgeschlossen werden, dass der Ausländer zu vorteilhafteren Bestimmungen als deutsche Arbeitnehmer, das heißt weniger Lohn, längere Arbeitszeiten usw., beschäftigt wird. (Im Ergebnis vorteilhafter für den Arbeitgeber.) Die für die Tätigkeit üblichen Arbeitsbedingungen müssen vereinbart werden. Die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit kann sich nach § 39 Abs. 4 AufenthG sowie § 13 BeschVerfV in zeitlicher, betrieblicher, beruflicher oder regionaler Beziehung beschränken. Die Entscheidung der Bundesagentur für Arbeit ist für die Ausländerbehörde bindend.

___________________________________________________________

Nachrangiger Arbeitmarktzugang

Der nachrangige Arbeitmarktzugang betrifft vor allem die Ausländer, die einen Aufenthaltstitel aus humanitären Gründen erhalten haben, die Geduldeten und die Asylbewerber mit Aufenthaltsgestattung. Dabei wird in der oben geschilderten Weise (s. III.4.) vorgegangen, so dass derzeit die Aussichten auf eine Arbeitserlaubnis zur unselbständigen Erwerbstätigkeit schlecht sind (zur Statistik s. www.bmi.bund.de: Das Jahresgutachten 2004). Vor allem ergibt sich eine wesentliche Behinderung dadurch, dass die Arbeitserlaubnis mit Auflagen verbunden werden kann, zum Beispiel ist eine Tätigkeit nur im räumlichen Bereich der Ausländerbehörde erlaubt.

Asylbewerber, die sich seit einem Jahr in Deutschland mit Aufenthaltsgestat-tung (§ 55 AsylVfG) aufhalten, können nach § 61 Abs. 2 AsylVfG eine Arbeits-erlaubnis für eine abhängige Beschäftigung erhalten. Die §§ 39 – 42 AufenthG werden in der oben dargestellten Art und Weise angewandt (§ 61 Abs. 2 S. 2 AsylVfG). Mit dem Bestehen einer Duldung nach § 60 a AufenthG finden die Vorschriften des § 10 und § 11 BeschVerfV Anwendung. § 10 BeschVerfV nimmt dabei auf §§ 39 f. AufenthG Bezug, das heißt die Vorrangprüfung findet statt.

Nach der im Juni 2007 beschlossenen Reform des Zuwanderungsrechts erhalten Geduldete nach 4 Jahren Aufenthalt – soweit sie nicht unter die Bleiberechtsregelung fallen – einen gleichrangigen Arbeitsmarktzugang. Bei einem Aufenthaltstitel aus humanitären Gründen, der für an HIV oder AIDS erkrankte Ausländer wohl zumeist auf der Grundlage des § 25 Abs. 3 oder § 25 Abs. 5 AufenthG erteilt wird, erfolgt die Prüfung des Arbeitsmarktzugangs nach der Vorschrift des § 4 Abs. 2 S. 3 i.V.m. § 39 AufenthG, da beide Regelungen keine gesetzliche Berechtigung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit vorsehen.

__________________________________________________________

Zusammenfassung für die Praxis in der Aidshilfe

Einem geduldeten Ausländer ist die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht ohne weiteres gestattet. Dazu muss er bei der für ihn zuständigen Ausländerbehörde einen Antrag stellen. Die Ausländerbehörde erfragt dann intern die Zustimmung der Agentur für Arbeit, die die Tätigkeit anhand mehrerer Kriterien überprüft. Das größte Hindernis zur Erlaubnis für Geduldete ist die Vorrangprüfung, bei der der Arbeitsmarkt auf bevorrechtigte Personen hin untersucht wird. Nachteilig wirkt sich auch die häufig anzutreffende Identitätstäuschung aus. Dies ist ebenfalls ein Grund zur Versagung der Zustimmungserlaubnis. Im Ergebnis ist es für Geduldete nicht einfach, eine Arbeitserlaubnis zu erhalten.

Anders gestaltet sich die Lage für Ausländer, die einen Aufenthaltstitel aus humanitären Gründen erhalten haben. Mit der Erteilung des Aufenthaltstitels muss die Ausländerbehörde auch über den Arbeitsmarktzugang eine Entscheidung treffen. Dazu muss sie zumindest bei einem Aufenthaltstitel aus § 25 Abs. 3 oder § 25 Abs. 5 AufenthG das interne Zustimmungsverfahren der Bundesagentur für Arbeit einleiten. Bei anerkannten Asylbewerbern oder GFK-Flüchtlingen ergibt sich dagegen allein aus dem Aufenthaltstitel die Erlaubnis der Erwerbstätigkeit.

__________________________________________________________

Exkurs Bleiberecht

Die von der Innenministerkonferenz bechlossene Bleiberechtsregelung vom 17. November 2006 wurde im Reformgesetz zum Zuwanderungsrecht vom 14. Juni 2007 in einer Altfallregelung berücksichtigt (§§ 104a, 104b AufenthG). Als Stichtag wurde der 1. Juli 2007 festgelegt. Wer zu diesem Zeitpunkt als Geduldeter sich seit mindestens 8 Jahren (Familien mit Kindern 6 Jahre) in Deutschland aufhält, integrationswillig ist, über ausreichend Wohnraum verfügt, sich einigermaßen auf deutsch verständigen kann sowie die Auslän-derbehörden nicht getäuscht hat, bekommt ein bis zum 31. Dezember 2009 befristetes Aufenthaltsrecht und einen gleichrangigen Arbeitsmarktzugang. Die Ausländer sind verpflichtet, sich Arbeit zu suchen, wenn sie bei Erteilung des Aufenthaltstitels noch arbeitslos sind. Die Aufenthaltserlaubnis wird nach dem 31. Dezember 2009 verlängert, wenn der Ausländer seinen Lebensunterhalt überwiegend eigenständig sichert und auch zukünftig dazu in der Lage ist.
Der auf dieser Seite veröffentlichte Text wurde von Frau Rechtsanwältin Kathrin Lenk (Dresden) verfasst.